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说说加班费  

2013-09-17 05:38:52|  分类: 社会杂谈(原创) |  标签: |举报 |字号 订阅

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又到中秋,转眼就是国庆。在这举家团圆的日子节日里,却仍有很多人坚守在工作岗位上,默默奉献着!当然,这奉献后用人单位也是应该支付加班费的。所谓加班费一般是指劳动者按照用人单位工作的需要在规定工作时间之外继续工作所获得的报酬。

这想获得加班费,首先得举证发生了加班的事实。而按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。也就是说,由劳动者就加班事实负举证责任。

有些管理规范的用人单位,会制定关于加班的规章制度,要求劳动者获批准后方可加班。这样在证据方面比较容易举证。这种情况下,如果劳动者未获批准就超时劳动一般不认定为加班。但在具体的案例中也有例外,比如有证据证明劳动者是被用人单位要求超时劳动的,或者用人单位恶意不批准劳动者的加班申请等情况出现时,也存在认定为加班的可能。

若用人单位没有制定任何于加班相关的规章制度,劳动者在工作时间之外的超时工作是否认定为加班,需要综合考虑各方面因素来确定。以下几方面的因素一般是重点:劳动者是否有证据证明其超时上班;劳动者超时上班期间是否在工作;该工作是否有加班的必要;用人单位是否知悉或要求劳动者加班等。

另外,现在很多用人单位都用电子打卡器,有些劳动者以电子打卡记录举证证明存在加班事实,这样的证据如果没有其它证据佐证,裁判机关一般不予认可。在司法实践中,经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的证据。

实务中,还有些劳动者纠结与上、下班时间(包括出差在路上的时间),工作前的准备时间,交接班时间,就餐时间,值班时间等算不算上班时间的问题。以上问题用人单位与劳动者在劳动合同中有约定最好,如果没有,一般可以考虑该时间内是否从事具体的工作。像上、下班时间,就餐时间因没有从事具体的工作,一般不认定为上班时间,也就不存在所谓加班的问题。而值班时间这个问题稍微复杂些,依据北京市的有关规定,用人单位安排劳动者从事与其本职工作无关的值班任务,或值班期间是可以休息的,一般不认定为加班,但可以考虑酌情支付相应的值班待遇。

解决了举证问题,证明确实存在加班的情况。下一步就要具体计算加班费,根据《劳动法》第四十四条的规定,支付加班费的具体标准是:安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。该条规定的第一种情况,前面应该加上在标准工作日内加班的,支付不低于百分之一百五十的工资;而第二种情况,在休息日安排加班的,可以首先安排补休,在无法安排补休时,才支付不低于工资的百分之二百的工资,即劳动者在休息日加班后,是安排补休还是支付加班费,决定权在用人单位;第三种情况,用人单位必须支付加班费,这也体现了法律人性化的一面,法定休假日一般都是举家团聚的节日,这样的时刻是补休无法弥补的。像马上就要国庆节了,国庆节共休息7天,但其中只有10123日是法定休假日,其余4天是休息日的调休。所以123日加班的,必须支付加班费;其余4天,是安排补休还是支付加班费由用人单位自主决定。

确定了计算加班费的标准,要准确计算加班费,还必须正确确定加班费的计算基数,依据《关于<劳动法>若干条文的说明》第四十四条的规定,《劳动法》第四十四条中提到的“工资”,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作无数即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计件工资的用人单位,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。实践中要把握以下几点:第一,如果劳动合同明确约定工资数额的,应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。但应当注意的是,如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等,应当以各项工资的总和作为基数计发加班费,不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。第二,如果劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资。但是应当注意,在以实际工资作为加班费计算基数时,加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除,不能列入计算范围。第三,在确定劳动者日平均工资和小时平均工资时,应当按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定 ,以每月工作时间为20.92天和167.4小时进行折算。第四,实行计件工资的,应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。第五,加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的,应当以日、时最低工资标准为基数。

还有二种情况需要特殊说明一下。其一,实行综合计算工时制度的加班费计算问题。按照相关法律的规定,经批准实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四第一款的规定支付工资报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按《劳动法》第四十四第三款的规定支付工资报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过三十六小时。其二,实行不定时工时制度的加班费的计算问题。一般情况下,经批准实行不定时工作制的用人单位不需要支付加班费。但是应当注意,用人单位在法定休假日安排职工工作的,仍然应当按照不低于本人工资标准的百分之三百支付加班费。

最后,不支付加班费的用人单位需要承担严重的法律后果。依据《劳动合同法》的相关规定,用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。不支付加班费的行为属于未按照劳动合同的约定或者国家法律规定及时足额支付劳动者劳动报酬的行为,劳动者可以随时解除劳动合同并且要求用人单位支付经济赔偿金。另外,依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定,拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。当然,1994123日劳动部制定并颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》今天是否仍然有效值得商榷,但我认为,只要有关机关没有明文规定废止就仍然有效,当然与《劳动合同法》等法律规定不同的条款不再适用。

仅记于201309162200分。

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