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浅析“辅助性”工作岗位的认定  

2014-04-02 05:35:21|  分类: 社会杂谈(原创) |  标签: |举报 |字号 订阅

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根据有关规定,用工单位只能在临时性、辅助性、替代性(统称“三性岗”)的工作岗位上使用被派遣劳动者。“三性岗”中的临时性、替代性比较容易理解,相关法律的规定也比较明确。但其中的辅助性在实务中存在较大争议,而人社部公布实施的《劳务派遣暂行规定》第三条规定:用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。也就是说,法律将认定辅助性工作岗位的权利赋予了职代会(全体职工)。但“辅助性”工作岗位如何正确认定仍是摆在用人单位面前的一道难题,一旦认定错误容易带来法律风险。

近期查阅了相关的书籍,基本没有对辅助性工作岗位进行明确的定义,唯一具有指导性的是全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著的《劳务派遣制度解读与法律适用》(中国法制出版社2013年3月第一版)对辅助性岗位进行了定义,该书明确:“辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位,如一些生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位等。”由此可见,辅助性工作岗位只是后勤服务岗位这一范围。而涉及公司业务的生产、销售、管理、行政等工作岗位是不能纳入辅助性工作岗位的。结合该书的定义,简单分析,辅助性工作岗位应该有以下几个特点:

第一、辅助性工作岗位与主营业务没有直接关系。

这里所说的“主营业务”在实践中有的用人单位认为是指促进公司发展的主要业务,如房地产公司业务包括房地产、物业管理、装饰装修等,所指的主营业务是指房地产业务本身,而不包括其它业务。但依我的理解,主营业务应当包括公司营业执照所涉及的所有经营范围,而不能仅指主要业务,无论其他业务是否为公司创造经济效益,都应该是公司的“主营业务”。

另外,是否为辅助性工作岗位也要依公司具体的经营范围而定。如司机岗位对运输公司来说,该岗位是主营业务的工作岗位,不能认定为辅助性工作岗位。有的公司司机只是接送职工上、下班,将业务人员接送到办理业务的地点等职能,这一类司机岗位就属于辅助性工作岗位。主营业务的相关职能(员工)可以外包,也不能成为认定辅助性工作岗位的基础,相关岗位是主要业务经营范围的必经程序均不能纳入“辅助性”工作岗位的范畴。

第二、辅助性工作岗位是单纯为主营业务服务的工作岗位。

就一般单位的保安、保洁、炊事等岗位可以看出,这些岗位只是为主营业务服务的岗位,无论是否有特定的技术技能(例如司机要有驾驶证等),其核心都是为主营业务提供单纯服务的工作岗位。

第三、辅助性工作岗位的劳务派遣员工具有替代性。

辅助性工作岗位人员的变动对主营业务的发展没有大的影响,具备相关能力的人员均可胜任,替代性比较强。这一点与公司主营业务人员的变动,对公司业务有一定的影响相区别。

从以上分析不难看出,辅助性工作岗位的范围是比较窄的。这在实务中就会遇到一个问题,如果严重按照这种认定标准去执行的话,估计现阶段实施的劳务派遣岗位大多数都是不合法的。而为了更好的解决这个问题,就需要人社部尽快对辅助性工作岗位认定范围作出具体的操作规范。

另外,虽然有关规定将认定辅助性工作岗位的权利赋予了职代会(全体职工),但是用工单位也必须依法履行相关的认定程序,并在用工单位内公示。具体来讲,我觉得依法认定辅助性岗位应遵循以下程序:

一、向全体职工代表发出召开认定辅助性岗位会议的通知。该通知不仅要说明会议召开的时间、地点还,要结合本次会议的特殊情况,征求职工代表对本单位可能存在的辅助性岗位的意见。

二、本次职代会的参会代表及列席会议人员。该会议不仅要求全体职工代表参加,由于认定辅助性岗位对公司发展的重要性,会议安排适当列席人员将有助于更全面地认定本单位的辅助性岗位。比如公司的主要领导(主要是非职工代表)、涉及辅助性岗位的部门主管、涉及辅助性岗位的职工代表(包括劳务派遣员工代表)等。为了更好的防范法律风险,公司的法务人员、外聘的法律顾问等最好也列席会议。

三、提前召开职代会的预备会议,决定提交辅助性岗位的提议方式以及决议的表决程序,最好由公司外聘的法律顾问出具法律意见书。通过召开预备会议全面梳理本公司可能存在的辅助性岗位,并确定职工代表、公司领导、各部门负责人均可向公司工会书面提出认定为辅助性岗位的名称,并结合这次会议的重要性严格确定认定辅助性岗位决议的具体表决通过的代表比例。

四、在决议表决前要广泛听取辅助性岗位提议人、涉及岗位的职工以及公司法律顾问的意见。辅助性岗位提议人与涉及岗位的职工代表之间容易产生争议,这就需要听取法律顾问从预防纠纷发生的角度对认定辅助性岗位提出法律合规方面的意见。

五、决议表决后应将职代会决议向公司全体职工、劳务派遣员工进行公示,确定决议的公开性。当然,用人单位可能不愿意公开该决议,怕引起劳务派遣员工的不满,从而影响日常的管理。但事实上即使现在不公开将来还是会公开,如果决议内容违反法律规定及时公示还有补救的措施,一旦发生纠纷再进行处理用工单位将独自承担由此造成的法律后果,劳务派遣公司是不承担连带责任的。

仅记于2014年03月30日22时45分。

注:本文参考了《劳务派遣制度解读与法律适用》(中国法制出版社2013年3月第一版)一书。

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