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浅析公司法定代表人的法律责任及风险防范  

2015-07-15 07:08:15|  分类: 社会杂谈(原创) |  标签: |举报 |字号 订阅

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公司是法律拟制的人,是一种组织,其本身并不具有意志力,必须由自然人代表其从事各项活动。因此,各国法律都通过相关规定,来确立法定代表人制度,法定代表人一般是指依法代表法人行使民事权利,履行民事义务的主要负责人,对外以公司名义行事。根据我国《民法通则》 第三十八条的规定:“依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”同时,我国《公司法》明确规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任。

法定代表人在其职权范围内,以公司名义,代表公司进行的各种行为应视为公司的行为,对此公司应承担相应的行政、民事和刑事的责任。但在很多情况下,法定代表人本人亦须承担相应的法律责任。

下面拟从民事、刑事和行政三个方面,对公司法定代表人可能承担的法律责任做简要分析,并结合我国司法实践对法定代表人法律风险的防范提出建议。

一、公司法定代表人的任职资格。

根据《公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”

根据《企业法定代表人登记管理规定》第四条及《公司法》第一百四十六条的规定:有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二)正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;

(三)正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;

(四)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年的;因犯有其他罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;

(五)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

(六)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

(七)个人所负数额较大的债务到期未清偿;

(八)有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

公司司法定代表人的产生、免职程序,应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。且申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:

(一)对企业原法定代表人的免职文件;

(二)对企业新任法定代表人的任职文件;

(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

二、公司法定代表人可能面临的法律风险

通常来说,公司法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以公司名义所从事的行为,即视为公司的行为,应由公司承担相应法律责任。换句话说,一般情况下,法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。

但在某些情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。但这种情况,往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定,或违反忠实、勤勉义务而产生。

(一)法定代表人可能承担的民事责任

(1)法定代表人的职务行为应由公司对外承担责任

根据《民法通则》第四十三条的规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”

通常理解,公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动,属履行职务的行为,由此而产生的相关民事责任,均由公司承担责任,法定代表人个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。

并且,如果法定代表人从事越权行为,而该行为构成表见代理,即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为,公司也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。

(2)因经营过错而需向公司承担的民事赔偿责任

根据《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

因此,如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的,即使法定代表人是执行公司职务的行为,在公司对外承担相关责任后,公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿,这也是最为常见的法定代表人责任。比如,法定代表人超越权限订立合同,第三人不知道或不可能知道其超越权限的(即法定代表人构成表见代理情形的),该合同有效,但如果因此给公司造成损失的,该法定代表人可能向公司承担民事赔偿责任。

实务中,可能公司法定代表人和公司实际的经营管理人不是同一个人,这种情况下,公司法定代表人可以和实际管理人签订一个内部的管理分工协议,表明法定代表人不是直接管理者,决策行为与法定代表人无关。另外,如果需要代表公司对外签字,直接由实际管理人签字而法定代表人不签署等。

(3)法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为,对公司承担责任

根据《公司法》第一百四十七条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”

根据《公司法》第二十一条、第一百四十九条规定,公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务,损害公司利益的,应当对公司承担损害赔偿责任。

如法定代表人存在上述行为,给公司造成损失的,当然应向公司承担赔偿责任。

此外,如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为,损害公司利益,除实施上述行为的相关人员需承担责任外,作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件,则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权,亦须对公司承担赔偿责任,除非法定代表人在相关会议决议表决时已明确提出异议 并记载于会议记录,或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。

(4)侵权责任

如法定代表人单独或者与第三人相勾结,损害公司利益,侵害公司财产,该法定代表人可能向公司承担相应的民事侵权赔偿责任。

(5)股东责任

公司法定代表人往往是公司股东,作为公司股东或者股份公司的发起人时,以下法律责任较为常见:

法定代表人作为公司股东,如果滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的,将承担赔偿责任。根据“揭开公司面纱”理论,如果法定代表人作为公司股东,滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,将对公司债务承担连带责任。类似的,如果是一人公司的法定代表人,作为公司唯一股东,当其不能证明公司财产独立于其个人财产时,其将对公司债务承担连带责任。

股东或股份公司发起人时需承担按期足额缴纳出资的责任,一旦出资人未按规定缴纳出资时,除应向公司足额缴纳外,还需向已按期足额缴纳的其他股东承担违约责任或按发起人协议承担违约责任。

(二)法定代表人可能承担的行政责任

根据《民法通则》第四十九条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

1.超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

2.向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

3.抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

4.解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

5.变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

6.从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”

根据上述规定以及其他相关法律规定,在某些情况下,法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非,法定代表人可以举证证明,其对公司的行为并不知情,且主观上没有过错亦不存在失职。

(三)法定代表人可能承担的刑事责任

通常而言,对于公司从事的犯罪行为,应由公司承担刑事责任,法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。而对于“直接负责的主管人员”的具体范围,虽然法律未明确规定,但在司法实践中通常将法定代表人认定属于单位的“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。当然,如有证据证明法定代表人没有直接参与犯罪行为,如法定代表人能证明自己仅仅是挂名而已,并没有实际参与单位犯罪行为,则可以因不是直接负责的主管人员而无需被追究刑事责任。

以下是几类常见的单位犯罪

1.生产、销售伪劣商品类犯罪

包括生产、销售假药、劣药、农药、化妆品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等。在这类犯罪中,将追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,刑罚最高至死刑。由于近年来有毒有害食品泛滥,食品犯罪是目前打击的重点。在三鹿奶粉事件中,公司的法定代表人,董事长兼总经理田文华作为单位直接负责的主管人员被判处无期徒刑。

2.走私类犯罪

包括走私普通货物、物品罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪等。最长刑期可达十年以上有期徒刑。实践中,法定代表人涉及走私普通货物、物品罪的案例比较常见,司法实务中,该罪一般有以下几种行为表现:

(1)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他手段逃避海关监管,运输、携带、邮寄普通货物、物品进出境,偷逃税款。

(2)未经海关许可并未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、进料加工的保税货物(暂不缴纳关税)或者特定减免税进口的货物(少征或不征关税)在境内销售牟利。

(3)直接向走私人非法收购走私进口的普通货物、物品。

(4)在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,没有合法证明。

3.商业贿赂类犯罪

包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等罪名。非国家工作人员受贿罪,一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。属妨害对公司、企业管理秩序罪的一种。一般来说,收受财物的金额在五千元以上的,应予追诉,打个比方,收受一部苹果iPhone 6 Plus最低配置的手机就够了;对非国家工作人员行贿罪,一般是指为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财务,数额较大的行为。一般来说,对个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予追诉。在这个物价高企的时代,可能几张购物卡、加油卡就够了。

4.非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

实践中,非法吸收公众存款罪的发生几率较高,特别是在沿海经济较发达地区。曾广受关注的浙江本色集团吴英集资诈骗案,就是一例。

5.逃税罪

一般是指,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为,这里的金额较大一般是指五万元发上。但因逃税罪的特殊性,主要涉及到单位的财务处理问题,单位犯逃税罪,财务人员作为直接责任人员需要承担刑事责任这毫无异议,但在单位的法定代表人不知情或对税收法律法规规定不熟悉的情况下,是否还应承担刑事责任?根据《会计法》第四条的规定:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”这就明确规定了单位法定代表人的法律责任问题,法定代表人作为直接负责的主管人员应当承担刑事责任。

(四)法定代表人可能被采取的强制措施

当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时,在特定情形下,司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。

(1)公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人罚款、拘留,采取限制出境等强制措施

根据《民事诉讼法》第二百四十一条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

根据《民事诉讼法》第二百五十五条规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

根据上述规定,在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时,人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。

此外,根据《公民出境入境管理法》第八条规定,人民法院通知有未了结民事案件不能离境的,不批准出境。实务中,如公司有未了结的民事案件,法院亦可对法定代表人采取限制出境的强制措施。

(2)如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地

在企业破产程序中,法定代表人未经人民法院许可,不得离开住所地。此外,在破产程序中,法定代表人还应承担相应义务,如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。

(3)如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境

根据《税收征收管理法》第四十四条规定,“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”

因此,如果公司未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,法定代表人可能被限制出境。

三、公司法定代表人如何防范法律风险

(一)在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款,防范风险

传统公司法理论中存在“商事判断规则”,即公司董事等高级管理人员在做出一项商事经营判断和决策时,如果出于善意,尽到了注意义务,并获得了合理的信息根据,那么即使该项决策是错误的,该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。

然而,我国公司法上并没有明确规定“商事判断规则”,实务中对此理解也存在较大争议。但可以考虑公司章程中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何作为或不作为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。”

根据上述约定,如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任,应由公司承担全部责任,但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失,公司应对其损失予以赔偿,并补偿其合理 的律师费及其他开支和费用。

(二)通过集体决策程序,避免风险,对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为,应提出明确异议并记载于相关会议记录

根据我国公司法的相关理论,公司的重大经营活动应由股东会或董事会决策,对于董事会集体决策的事宜,除非违反法律、法规或公司章程的规定,即视为公司的决策,法定代表人无需承担责任。

因此,在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时,对于公司的日常经营活动,建议根据公司章程的规定,由股东会或董事会进行决策;同时,对于违反法律、行政法规或公司章程的事项,也应明确提出异议,并记载于相应的会议记录,以避免风险。

(三)建议公司设立执业责任风险保险制度

根据中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”

目前,我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险,当董事因职务行为而需对外承担相应责任时,可以由保险公司就该部分予以赔偿,避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度,由公司为法定代表人、董事等购买责任保险,以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。

综上,简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律责任及风险防范措施。但考虑到实务的复杂性及本人对企业管理不熟悉,以上仅为结合实务中发生的案例及现行有效法律作出的简要分析,实务中,法定代表人如何更好的防范法律风险需要结合具体的情况深入分析。而且,任何的风险防范制度的设计,都不能使故意违反法律,恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险,关键是依照法律以及公司章程的规定行事,尽职尽责的维护公司的利益。

仅记于2015年04月26日22时45分。

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