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也说快播涉黄案  

2016-01-09 20:54:07|  分类: 社会杂谈(原创) |  标签: |举报 |字号 订阅

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也说快播涉黄案 - 荆棘鸟 - 我的空间,我的家       20161 8 日,备受网友关注的深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司),及快播公司CEO王欣、事业部总经理吴铭、事业部副总经理张克东、事业部副总经理兼市场部总监牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案在北京市海淀区人民法院庭审结束。法官宣布休庭,将择日宣判。

北京市海淀区人民法院官方微博运用新浪法院频道提供的视频直播技术对该案审理过程进行了全程直播。本次庭审视频直播受到了广大网友的高度关注。很多网友在观看本案庭审视频的同时,对快播公司是否涉黄发表自己的观点,展开了激烈的争议。有网友表示快播播放器上几年前确实有淫秽视频存在,认为“出来混迟早要还”;还有网友支持快播公司,认为快播无罪,发出“今夜我们都欠快播一个会员”的叹息。

快播播放器一度号称“拥有过 4 亿用户,市场占有率第一”,根据起诉书披露的内容和查阅相关资料,快播播放器的技术原理是基于流媒体播放技术,通过向互联网发布免费的 QVOD 媒体服务器安装程序(简称 QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。

快播视频播放服务的核心是:“哈希码+快播播放器”。根据庭审过程中,王欣等快播管理团队对快播技术的介绍,由用户上传的视频文件由快播公司给用户提供了一种专属的文件上传服务(生成哈希码),以及专属的点播或播放服务(哈希码或上传文件只能通过快播播放器播放)。从技术上讲,“编码技术和解码播放技术”实际上就是快播视频播放服务的核心,而存储于快播服务器上的碎片文件是编码或编码过程中的缓存加速文件,北京市公安局从涉案的三台服务器里提取的21251个淫秽视频应该就是这些文件。由此可见,不论是合法视频内容,还是违法视频内容,快播都通过“文件上传编码”到“快播解码播放”技术为相应视频的传播和播放提供了技术服务或支持。

庭审中,公诉机关指控,快播公司及上述4名主管人员以牟利为目的,在明知上述 QVOD 媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在互联网上传播。公诉机关认为,快播公司及上述4名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

传播淫秽物品牟利罪,根据《中华人民共和国刑法》第 363 条之规定,以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

而对于利用互联网或移动互联网传播淫秽物品牟利的行为,在何种条件需要定罪量刑,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影等视频文件二十个以上的,将以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

而对于放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布淫秽色情视频,按照最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《司法解释二》)的规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,数量达到 100 个以上,可以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

具体到本案,纵观两天的庭审,控辨双方的争议焦点主要是以下几个方面:

争议焦点一:本案证据是否证明快播导致大量淫秽视频传播?

庭审中,辩护人称快播公司拥有近两千台服务器。本案中,公诉机关所举证据,是 2013 11 18 日,北京市海淀区文化委员会从北京某技术有限公司查获的四台快播公司托管服务器。此后,北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了 29841个视频文件进行鉴定,认定其中属于淫秽视频的文件为 21251个。

公诉人认为,本案的淫秽文件已经超过了500个,属于情节特别严重。但辩护人认为,发现的淫秽物品由北京市版权局转交给北京市公安局的过程没有法律手续,此外,涉案物品的扣押保管、鉴定程序亦不合法,综上分析,程序问题导致了证据不能采信。

对于上述证据是否有效?要由合议庭综合分析后判断。但至少从庭审中披露的信息来看,这些证据显然是存在瑕疵的。根据庭审中披露的信息不难发现,公安机关在扣押服务器时并没有对服务器进行严格的记录,也没有进行拍照等证据收集,到最后提出证据的时候,是用服务器IP作为硬件的唯一标识。同时硬盘数量等记录也前后不一。后来转换视频格式的时,也是直接在服务器上进行的。而在类似涉及互联网的犯罪案件中,如何扣押一台服务器,如何把其中的数据复制出来,并且证明没有篡改服务器里的内容,经查阅相关资料,是有着公认的成熟且规范的取证流程的。简单来说,从技术上讲就是先严格记录服务器硬件标识(hash),拍照,封存;然后由鉴定机关利用“取证”专用的Linux操作系统(硬盘接入普通的操作系统可能发生数据修改,导致hash变化),给硬盘的数据生成一个唯一标记,然后公正。庭审中若辩护人质疑证据的合法性,则可以重新hash,只要一致就可以说明数据没有被篡改过。

争议焦点二:快播公司是否以牟利为目的?

经查阅相关资料,快播公司的收入主要分成三部分,与搜索引擎和浏览器的合作分成约占 50%;广告收入约占 45%;还有约 5% 是销售会员的收入。

至于快播公司是否利用淫秽视频进行牟利。公诉人称,快播公司通过放纵对淫秽视频的治理,吸引快播播放器的流量,从而扩大其广告收入,在当时,快播上有淫秽视频已经成了一种社会现象。并且,公诉人认为,本案被告定罪要件并非其通过淫秽视频获利的数额,而是只须证明其以牟利为目的。

而被告辩方称:自 2012 2014 年来,快播财务收入表明来源于软件推广和资讯广告,公诉方没有证据证明快播有一毛钱来源于淫秽视频。王欣则认为:公诉人提交的证据,存在很多逻辑性错误和互联网常识性错误。其将快播的收入成长,认为是色情网站贡献的。其实,色情网站不容易被找到。同理,约炮不能成就陌陌的今天,假货也不能成就淘宝的今天,小众的不可能成就大用户。

客观来说,这样的答辩是精彩的,但我无法认同,不用从法理上分析,道理其实很简单,互联网企业向用户免费提供服务,再通过增值服务或向第三方收费是普遍的营利模式,但前提是必须积累数量足够多的用户,而怎样才能吸引用户呢,陌陌采取了打擦边球的方式,微信得益于移动互联网的飞速发展,以提供多样、快捷的交流吸引用户,而快播靠什么短期积累了4亿用户,答案显而易见。

焦点三:本案中快播的行为是否属于传播?

起诉书称,北京市公安局从涉案的三台服务器里提取了21251个淫秽视频。但王欣称,涉案的服务器均为缓存服务器,是网民点播网络视频时自动缓存的数据,目的是提高服务质量,比如让用户观看时不卡顿。通俗来说,这是一种缓存加速行为,而这种缓存功能是不是传播,我觉得有待进一步论证。

王欣在庭审中说的,快播还有一种功能,就是快播的用户在自己电脑上下载 QSI,然后自己下载相关视频,通过 QSI 处理后,再将相关链接发布到自己的网站上,其它网友通过链接就可以看到该视频。基于该技术,用户本身就变成传播者,传播者也基于技术资源的共享,变为用户和再次传播者。正如公诉人在庭审中指出的那样,4 台缓存服务器的视频内容是用来提供给客户观看的,这与非法淫秽网站的站长把淫秽视频放在网上供人观看没有什么区别。

通过相关案件资料可以看出,快播仅通过“热门视频”中的浏览量,就将十次以上浏览的信息自动上传到遍布全国的服务器中,然后不加甄别的再次传播,甚至为再次传播起到鼓励、暗示等效果,这本质就是起到实际传播者的角色。

争议焦点四:快播公司是否放任淫秽视频传播?

庭审中,公诉人出示了深圳市公安局网警支队的几份行政处罚书,显示 2012 8 月至 9 月,网警支队对快播公司进行公司信息安全管理情况检查时,发现快播公司确实存在未建立安全保护管理制度,未落实安全保护技术措施等情况。后来,快播公司成立信息安全组,通过 110 不良信息管理平台(下称 110 系统)屏蔽不良网站1300 余个。

但王欣辨称,110 系统在 2009 年就已建成,只是开始时系统功能较弱。快播公司对淫秽视频的治理分为接到举报后删除、屏蔽的被动方式,和关键词屏蔽的主动方式。

公诉人提交的快播公司平台部工作人员证言称,信息安全组归被告人牛文举管理,但“该部门从公司通讯录里面看一直没有成员”,另一名人力资源部工作人员证言称,“快播公司组织架构中没有信息安全组这个部门,但有信息安全员”,由其负责招聘,“均为实习生”。公诉人还在庭审中称,快播公司的新闻通稿中称有三十多人在处理不良信息,其实只有四个人。

一名快播公司市场部员工证言称,快播公司 110 系统“于 2013 年下半年开始即没有人在负责开展淫秽视频等不良信息的屏蔽工作。快播公司 110 平台和信息安全组因公安提出整改要求而开始运行,在牛文举接手后逐步弱化,并在 2013 年中下旬搁置”。

对此,辩方称,信息安全小组最初录入工作量大,之后就是更新的工作,故人员有所减少,但数据库一直在运营。被告人牛文举和其他辩护人则称上述证人有的未接触过快播公司信息安全部,有的证言部分不真实。

抛开110 系统的争议不谈。根据公诉人披露的信息,2014 6 26 日,广东省通信管理局向快播送达《行政处罚决定书》,快播因通过互联网传播淫秽色情信息被吊销增值电信业务经营许可证。并且早 2013 年,快播公司就因涉嫌传播淫秽视频被有关部门予以行政处罚。

而对于何种情形下,主观态度可认定为“明知”,根据《司法解释二》的规定,网站所有者或管理者在“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”、“接到举报后不履行法定管理职责的”应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外。

由此不难发现,包括王欣在内的快播管理团队对用户利用快播传播淫秽视频是知晓的。虽然,王欣等人在法庭上再三强调“技术无罪”且有快播“过滤系统”,试图说明对于用户利用快播传播淫秽色情视频,不仅快播无法杜绝,其他人也无法杜绝。但是,王欣等人忽略了一个事实是,快播的技术跟其他搜索的超链接技术,是有很大差别的。由此分析,王欣等人在明知有用户利用快播技术或软件传播淫秽视频,但以不知道是谁在传播为由为自己辩护,显然是不妥当的。

根据以上分析,结论其实比较明显,但因并没有看到相关的证据材料,加之水平有限,偏颇之处难免。最后,不论这起案件怎么判,能够通过这种方式公开庭审的全过程,都是十八大以来的这轮司法改革的巨大进步,而律师在这起案件中对程序正义的追求都有着示范性的意义,有着里程碑的价值。

仅记于201601082200分。

 
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