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说说定金、履约保证金、违约金、滞纳金、迟延履行金  

2016-02-23 06:15:44|  分类: 社会杂谈(原创) |  标签: |举报 |字号 订阅

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定金、履约保证金、违约金、滞纳金以及迟延履行金等法律术语经常在民商事领域中出现,但很多人对其存在不同程度的误解,混用、错用甚至滥用时有发生。如有些人在签订合同时经常将“定金”写成“订金”,虽只有一字之差,但法律性质却截然不同。下面,希望通过简单的对比介绍,让大家对这些法律术语有个初步的了解和认识。

一、关于定金

1.定义:

定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

2.法律特征:

定金具有从属性。定金随着合同的存在而存在,随着合同的消灭而消灭。

定金的成立具有实践性。定金是由合同当事人约定的,但只有当事人关于定金的约定,而无定金的实际交付,定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方,定金才能成立。

定金具有预先支付性。只有在合同成立后,未履行前交付,才能起到担保的作用。因此,定金具有预先支付性。

定金具有双重担保性。即同时担保合同双方当事人的债权。就是说,交付定金的一方不履行债务的,丧失定金;而收受定金的一方不履行债务的,则应双倍返还定金。

3.注意事项

1)定金的数额由合同双方当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过的部分,人民法院不予支持。

2)定金作为一种担保,当给付定金的一方不履行约定的内容时,无权要求返还定金;当收受定金的一方不履行约定的内容时,应双倍返还定金。

4.定金和订金的区别:

“订金”与“定金”虽只有一字之差,但法律性质却截然不同。准确来讲,订金并不是一个规范的法律概念,并不具有定金的法律性质(交付订金的一方主张定金权利的,人民法院一般不予支持),且订金不具有担保的作用,通常情况下会被视为预付款。通俗来说,如果在签合同时写明的是“订金”字样,当收受订金的一方违约时,另一方无权要求其双倍返还,只能要求其如数退还。

二、关于履约保证金

1.定义:

在实务中,为更好的督促对方当事人履行合同的约定,一方当事人经常在合同中约定履约保证金条款。但对合同之债的担保,根据相关法律的规定,一般法定的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金等,并没有关于履约保证金的规定。

履约保证金的规定主要来自《招标投标法》第四十六条:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。而关于履约保证金的金额,《招标投标法实施条例》第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。可见,履约保证金是招投标法规定的一种特殊的担保方式,且应当在招投标领域适用,但不管是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》都没有对履约保证金的性质和定义进行规定。

2.法律特征:

国家发改委等七部委联合下发的《工程建设项目施工招标投标管理办法》和《工程建设项目货物招标投标管理办法》都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的,不适用前款规定”。从法律性质上分析,以上规定实质上将履约保证金等同于定金,但仅能在工程建设项目施工和货物的招投标过程中适用。

考虑到实务中,履约保证金已经大量存在并发挥作用,我们应当承认其已经成为一种普遍存在的合同担保方式。

3.注意事项:

由于现行法律法规没有对履约保证金进行明确规定,结合实务中的案例,要判断双方当事人约定的履约保证金是否有效,是否可以在一方违约时适用,应当综合以下三个方面来判断,如果符合以下条件,一般就应当认为履约保证金的约定有效。

其一,双方当事人在合同中明确约定了缴存履约保证金的一方以及缴存的金额;

其二,双方当事人对适用履约保证金的条件(如出现何种违约行为时可以适用履约保证金条款)有具体明确的约定;

其三,双方当事人对适用履约保证金的后果(如出现约定的违约行为时,一次扣除多少履约保证金等)有具体明确的约定。

如果双方当事人仅是在合同中笼统的约定了一定数额的履约保证金,但对适用履约保证金的条件和后果没有明确约定,在缴存保证金一方当事人出现违约时,另一方当事人主张适用履约保证金条款时,在实务中一般难以得到支持,因为此时双方当事人实质上对履约保证金如何适用是没有约定的,且履约保证金属于意定担保,如当事人约定不明确则其没有发生作用的基础。

4.履约保证金和定金的区别:

履约保证金和定金有一定的相似之处,但定金的担保是刚性的,就是交付定金一方违约就不能要求对方返还定金,而收取定金一方违约则要双倍返还定金。而履约保证金是柔性的,如甲乙双方签订买卖合同,约定由甲方向乙方供货,为保证合同的履行,合同约定甲方向乙方支付合同金额的10%作为履约保证金,如甲方在合同约定时间内交货数量没有达到合同约定数量一定比例,乙方扣除履约保证金。由此可见,履约保证金的适用自由度很大,取决于双方当事人的合意以及相应的市场地位。换句话说,定金是法定担保方式,而履约保证金是意定的,从形式和内容方面分析两者都有明显的区别。

三、关于违约金

1.定义:

违约金,是指当事人在签订合同时,一方当事人违反合同约定内容的,应当向对方支付的一定数额金钱或财物,来弥补对方因违约而遭受的损失。通过制裁违约行为的手段,来达到约束合同双方当事人的目的。《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

2.法律特殊:

我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念,同时有限地承认违约金的惩罚性。

一方面,违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。

另一方面,如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加,以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性,将违约金作为一种违约救济措施,既保护债权人的利益,又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。

同时《合同法》又规定:“约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少,这一方面是为了免除当事人举证的繁琐,另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失,显然大于部分具有对违约方的惩罚性。

3.注意事项:

违约金约定的数额不应过高或过低,否则极易产生不必要的纠纷。根据《合同法》第114条第2款之规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条第2款规定:当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为合同法第144条第2款规定的“过分高于造成的损失”。所以在平时签合同时,违约金约定的数额原则上不能超过造成损失的30%,否则会被认定为为“过分高于造成的损失”,而无法得到法院的支持。

违约金与定金条款,二者不可并用,只能选择其中一个进行主张。通常做法是选择适用违约金或者适用定金条款中对自己最有利的那一个。其法律依据是《合同法》第116条:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

4.违约金和赔偿金的区别:

赔偿金是指合同当事人一方违反合同约定,而给对方造成损失的,应给予一定数量货币进行赔偿。

不管合同当事人一方违反合同约定是否给另一方造成损失,只要双方在合同中约定了违约金条款,且数额符合法律的相关规定,违约方就必须给付另一方违约金;给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定,给另一方造成了实际损失。同时,如果违约方给另一方造成的损失超过违约金的,则还应给付赔偿金,补偿违约金之不足。

四、关于滞纳金

1.定义:

滞纳金,一般是指因行政管理相对人违反法律规定的缴费义务(通常是指税费、工商管理费等),由国家行政管理部门依法向行政管理相对人采取的一种惩罚性措施,具有国家强制性,发生在不平等的行政关系主体之间,其具体适用的规定在各个行政法规之中,属于行政法规范畴。

2.法律特殊:

滞纳金一般具有法定性、强制性和惩罚性的特点。

法定性,是指滞纳金是由国家法律、法规明文规定的款项,个人和其他团体都无权私自设立;强制性,是指滞纳金的征收是由国家强制力保障实施的;惩罚性,指的是滞纳金是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施。根据滞纳金的以上特点,滞纳金只能发生在不平等的行政关系主体之间,比如《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”

3.滞纳金和违约金的区别:

如同前文所述,违约金是一种平等主体之间的民事责任形式,主要是针对违约行为而设立,其在《民法通则》、《合同法》中都有专门的法律规定。而滞纳金发生在不平等的行政关系主体之间,它不是民事责任形式,属于行政法规范畴。因此滞纳金与违约金有着本质的区别,所以当事人如果将违约责任约定为滞纳金时,会带来很多不必要的争端。

例如:双方当事人在签订买卖合同时,约定买受人如果迟延支付货款,出卖人有权要求其支付货款和滞纳金。很明显买受人迟延支付货款是一种违约行为,故,其应当支付的是违约金而非滞纳金。但本案中的当事人混淆了违约金和滞纳金的概念,并进行了错误的适用,一旦发生纠纷,当事人难免陷入不利境地。

五、关于迟延履行金

1.定义:

迟延履行金是指被执行人因未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱或其他义务时,由人民法院裁定,由被执行人交纳用以弥补申请人损失,同时惩诫被执行人违法行为的款项,属人民法院执行权调控的范畴。

2.法律特殊:

迟延履行金具有司法强制性。支付迟延履行金既然是一种民事强制执行措施就带有强制性,如果被执行人不主动支付,法院执行机构应当强制执行。

迟延履行金具有司法救济性。我国法律关于迟延履行金的规定就是给予申请执行人在执行程序中以一定的司法救济,以促使私权被侵犯的损失降低到最小限度。

迟延履行金具有补偿性。这是迟延履行金与妨害民事执行措施罚款的区别所在,罚款是一种制裁性措施,它是对债务人拖延履行法定义务行为的一种制裁措施。而迟延履行金是在权利人的法定权利得不到及时实现时所应当得到的适当补偿,其目的在于最大限度地保护债权人的权利。因此,迟延履行金只能支付给权利人,而罚款则只能上交国库。

迟延履行金具有惩罚性。我国民事诉讼法规定,对于金钱债务,未在规定期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息,还规定有迟延履行行为但没有给权利人造成实际损失的,被执行人也应当承担迟延履行金。这对迟延履行义务的债务人来说,就是一种惩罚性措施。

3.迟延履行金和迟延履行违约金的区别:

迟延履行金主要适用于民事执行程序中,其设立的主要作用和目的是促使被执行人自觉履行判决或者裁定等法律文书所确立的各项给付义务。而迟延履行违约金并不是一个法律术语,它只是前文所述违约金中的一种,其法律依据是《合同法》第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

4.迟延履行金和逾期付款违约金的区别:

实务中,易将二者混为一谈。但二者的法律依据和计算时间等都不尽相同,逾期付款违约金是因合同一方当事人迟延履行付款义务,而依照约定向对方当事人支付的一定数额的金钱,它必须以违约行为的存在前提下,也是属违约金的一种。而迟延履行金如同前文所述,特指适用于执行阶段。其法律依据是:《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。”

综上所述,希望对“五金”有一个初步的了解和认知。水平有限,偏颇与不足之处难免,还望多多指教。

仅记于201602222230分。

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