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中国企业高管极易触犯的十大罪名(作者:肖文彬)  

2016-03-14 05:13:04|  分类: 法学资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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防微杜渐!中国企业高管极易触犯的十大罪名(作者:肖文彬) - 荆棘鸟 - 我的空间,我的家

无论是国有公司、企业的高级管理人员(以下简称“国企高管”),还是非国有公司、企业的高管(以下简称“民企高管”),在从事经营管理活动中,表面上位高权重、风光无限,实则法律风险重重。一不小心,无论有意无意,一旦触犯刑律,轻则牢狱之灾、失去人身自由;重则性命不保、倾家荡产、家破人亡,永无翻身之地。以下是企业高管最容易触犯的十大罪名,对此不可谓不重视,不可谓不谨慎。

1.签订、履行合同失职被骗罪  重要级别★★  第十名

国企高管因涉嫌签订、履行合同失职被骗罪被追诉审判的案例时有发生,不可小觑。《刑法》第167条规定:“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑”。国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

因此,国企高管因工作疏忽导致签订、履行合同被骗造成一定损失的,就有可能触犯此罪。

典型案例:原中国国际企业合作公司进出口五部经理梁汉钊因犯签订、履行合同失职被骗罪判处有期徒刑六年、原重庆铁路分局集经分处处长陈世明因此罪被判处有期徒刑三年。

2.为亲友非法牟利罪   重要级别★★★   第九名

所谓“人不为己,天诛地灭”,不少国企高管本着这样的理念,利用自身职务之便为亲友牟利的现象也时有发生。《刑法》第166条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的”。

国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;(三)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

典型案例:中海发展股份有限公司原总经理、中海发展股份有限公司油轮公司原总经理茅士家等因涉嫌为亲友非法牟利罪被定罪科刑、原中石油昆仑天然气利用有限公司执行董事兼总经理、党委书记陶玉春因涉嫌此罪被追诉审判。

3.虚开增值税发票罪   重要级别★★★   第八名

随着这些年来办理刑事案件的经验与阅历增加,发现不少企业高管因涉嫌虚开增值税发票罪而被定罪科刑。由于站在不同的角度,对虚开行为的理解不一样导致实质上是实开而被错判为虚开的情形出现,加之此罪涉及税务方面的专业知识,更使得此罪在司法实践中错综复杂。

《刑法》第205条规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产(单位也可成为犯罪主体)。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”。

典型案例:原湖南麓谷医药有限公司、深圳中联大药房控股有限公司、湖南湘百合药业有限公司、湖南中和制药有限公司、湖南金鼎医药有限公司及其10名高管均因涉嫌虚开增值税专用发票罪被定罪判刑、合肥市蓝奥工贸有限公司及其高管因涉嫌虚开增值税专用发票近2亿元被追诉审判、原北京恒宇华康药业有限公司总经理王占立因虚开增值税专用发票罪被判处无期徒刑。

4.单位行贿罪   重要级别★★★   第七名

一般来说,有受贿就有行贿(索贿除外),两者是对向依存的。由此可见,受贿现象的严重也从另一面印证了行贿现象的严重,因高管行贿多是为了单位的利益,因而此行为触犯的罪名往往为单位行贿罪。

《刑法》第393条规定:“单位(这里的单位是一般主体,国有单位与非国有单位都构成)为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员(一般为高管人员),处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”。此罪的追诉标准为:单位行贿数额在20万元以上的或者单位为谋取不正当利益而行贿,数额在10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(一)为谋取非法利益而行贿的;(二)向3人以上行贿的;(三)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(四)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。应予立案追诉。

典型案例:因单位行贿罪被追诉的有葛兰素史克(中国)投资有限公司,因此罪被定罪判刑的有原国美电器总裁黄光裕等。

5.职务侵占罪   重要级别★★★★   第六名

职务侵占罪的案发率仅次于挪用资金罪,两罪的犯罪主体基本上属于非国有公司、企业的高管人员,两罪的主要区别在于挪用资金罪的行为人主观上有归还的意图,而职务侵占罪的行为人主观上完全是想据为己有。

对于职务侵占罪,《刑法》第271条第1款明确规定:“公司、企业或者其他单位的人员(即“民企高管”),利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。由此可见,此罪的立案数额是比较低的。

对于此罪,典型案例有:健力宝集团原总裁张海涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪被判入狱,因“虚假立功”减刑出狱后潜逃国外,至今未归;与此相关的格林柯尔系创始人、科龙电器原董事长顾雏军也涉嫌此罪名,被关押七年多后出狱,现在顾雏军继续为此案申诉。

6.贪污罪   重要级别★★★★   第五名

在司法实践中,国企高管触犯贪污罪的案发率也仅次于挪用公款罪,两者的犯罪主体基本一致;两者的不同之处在于主观故意不同,挪用公款罪的行为人对公款有暂时挪用的故意,日后还有归还的意愿;而贪污罪的行为人却具有非法占有公款、公共财物的故意。

根据《刑法》第382条的规定:“国家工作人员(这里指的是国企高管)利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有公司、单位委派到非国有公司以及其他单位从事公务的人员有《刑法》第271条第一款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。

由于刑法修正案(九)对贪污罪条款进行了修改,除了保留死刑外,也增加了特殊情形下可以终身监禁、不得减刑、假释的规定。因此,国企高管也面临更为严峻的挑战。

典型案例:原健力宝集团董事局主席李经纬因涉嫌贪污罪被定罪判刑15年,后因病含恨离世;中国气象局下属企业北京华风气象影视信息集团有限责任公司原总经理石永怡因涉嫌贪污罪被定罪判刑11年。

7.挪用资金罪  重要级别★★★★★   第四名

由于财物管理不规范、资金周转或法律意识淡薄等因素,不少公司、企业高管触犯挪用资金罪的频率也很高。《刑法》第272条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员(非国有公司、企业,即“民企高管”),利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”。

挪用资金罪的本质特征是指民企高管将本单位资金未经批准擅自挪作私用,即“归个人使用”。具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。

典型案例:原广东健力宝集团原董事长张海、格林柯尔系创始人、科龙电器原董事长顾雏军等因涉嫌挪用资金罪被追诉审判,深陷牢狱之灾,导致倾家荡产。其中顾雏军出狱之后,不断申冤至今。

8.挪用公款罪  重要级别★★★★★   第三名

国企高管触犯挪用公款罪在司法实践中是普遍存在的现象,《刑法》第272条第2款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员(即“国企高管”)有《刑法》第272条第一款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚”。而《刑法》第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚”。

由于数额较大的标准在法律上的门槛是比较低的,因此,国企高管有上述行为的基本上都可以构成此罪。在上述单位中,挪用公款的本质特征表现在国企高管未经合法程序擅自将公款挪作私用,即归个人使用。

典型案例:中国邮政储蓄银行原行长陶礼明、中国银行广东开平支行原行长余振东、中国银行哈尔滨河松街支行原行长高山等因涉嫌挪用公款罪被追诉审判,深陷牢狱之灾。另外,在司法实践中,出现了不少“名为国有、实为私有”的“红帽子”企业高管被以挪用公款罪追究刑事责任的情形(笔者办理的原中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案就是其中一例)。

9.非国家工作人员受贿罪   重要级别★★★★★   第二名

非国家工作人员受贿罪,也就是通常所称的“商业贿赂罪”。《刑法》第163条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。

这里的公司、企业或者其他单位,指的是非国有公司、企业或者其他单位,这些单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

这些年来,商业贿赂犯罪屡见不鲜,“送礼、要回扣”现象比比皆是,已成为不少行业开展商业活动心照不宣的“潜规则”,自然因此而落入法网的民企高管非常之多,笔者在企业高管所触犯罪名中将其位列第二也就理所当然了。

典型案例:淘宝聚划算原总经理阎利珉、原广州市国营白云农工商联合公司总经理张新华等都因涉嫌非国家工作人员受贿罪被追诉审判;在司法实践中,不少医务人员利用职务之便收受财物达到入罪数额标准的,大多以此罪论处。

10.受贿罪   重要级别★★★★★  第一名

受贿罪是出镜率最高的罪名之一,《刑法》第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处”;而《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。

由此可见,作为国有公司、企业的高管以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的高管人员(即“国企高管”)也是受贿罪的犯罪主体。这些高管人员的显著特点是在上述公司、企业中从事公务,所谓从事“公务”,是指在上述企业中从事组织、领导、监督、管理等工作。

这些年来,受贿罪是落马国企高管触犯频率最高的罪名,也是落马官员触犯最多的罪名,可谓“中奖率极高”,杀伤力最大,不可不警醒。

典型案例:中石油原董事长蒋洁敏、中石化原董事长陈同海、中国建设银行原行长张恩照、中国移动通信集团公司党组书记、副总经理张春江、华润(集团)有限公司原董事长宋林、原中国农业银行股份有限公司执行董事、副行长杨琨、中国邮政储蓄银行原行长陶礼明、广州纺织工贸企业集团有限公司原董事长李志新、福建省烟草公司原纪检组长孙佳和、上海光明食品(集团)有限公司原董事长王宗南、中国移动通信集团广东有限公司原董事长、总经理徐龙等都因涉嫌受贿罪被追诉审判,深陷囹圄、不得自由。

纵观上述案例可以得知,为事先预防、事后最大程度地降低企业高管的刑事风险,每一位企业高管都需要一位精通刑事业务的律师来作为私人法律顾问或公司法律顾问。企业高管在从事上述业务活动过程中,迫切需要律师事先提示告知其刑事风险,当“有所为有所不为”;如果已经涉嫌刑事犯罪,更需要律师积极介入,通过会见、阅卷、发问、举证、质证、辩论等合法手段,在事实上、证据上、法律上展开辩护,力争达到无罪、罪轻的法律效果,以维护自身的合法权益。

作者:肖文彬,广东广强律师事务所律师

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